PUNITIVE DAMAGES OU TEORIA DO DESESTÍMULO: ASPECTOS GERAIS DA FUNÇÃO E APLICAÇÃO NO DIREITO BRASILEI
RESUMO
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O presente trabalho tem por objetivo abordar a teoria do punitive damages ou teoria do desestímulo, os aspectos gerais da função e aplicação no Direito Brasileiro. O artigo busca explicar a teoria de forma geral, esclarecendo o entendimento dos tribunais brasileiros e como a teoria vem sendo aplicada, visando também o seu alcance. Para isso, foram necessárias pesquisas jurisprudenciais, leitura de artigos científicos e doutrinas. Verificou-se que apesar da teoria ser adotada no Brasil, ainda há certa relutância em sua aplicação, uma vez que os operadores do direito têm receio de abrir precedentes que possam ser utilizados para a indústria do dano moral.
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Palavras- chave: Punitive damages, dano moral, desestímulo, indenização punitiva.
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Sumário: Introdução; 1. Responsabilidade Civil e o Dano Moral; 2. Punitive Damages ou Teoria do Desestímulo; 2.1. Conceito; 2.2. Aplicação no Direito Brasileiro; 3.Entendimentos jurisprudenciais do Punitive Damages; Considerações finais; Referências Bibliográficas.
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INTRODUÇÃO
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O tema abordado no presente estudo traz como foco a aplicação da teoria do punitive damages no direito brasileiro. Dado isso, será necessário um breve esclarecimento da responsabilidade civil e do dano moral.
... Inicialmente, cumpre expor a responsabilidade civil, sua previsão legal, o campo que esta abrange, elencar os danos que devem ser reparados e uma breve explicação do dano moral e material, bem como a quantificação das indenizações. Trazendo, de tal modo, o estudo da teoria do punitive damages, seus conceitos, sua aplicação, sua função e como ocorre a aplicação da aludida teoria no ordenamento jurídico brasileiro, inclusive buscou apresentar no presente estudo, alguns julgados brasileiros, os quais tiveram aplicação da referida teoria, para demonstrar como ocorre a aplicação do desestímulo ao causador do ato ilícito que gera dano moral.
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1. RESPONSABILIDADE CIVIL E O DANO MORAL
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A responsabilidade civil é um tópico muito importante do Código Civil Brasileiro, devendo ter uma atenção especial no que diz respeito à sua aplicação. A responsabilidade civil deve ser aplicada àqueles que causarem dano a outrem, podendo ser dano material, causado ao patrimônio da vítima ou imaterial, causado à personalidade, liberdade, honra, imagem e afins, chamado também de dano moral.
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O Código Civil Brasileiro (Lei 10.406/2002) em seus artigos 186 e 187 dispõe sobre a pratica do ato ilícito. [1]
... Diante da prática do ato ilícito há necessidade de indenizar, ou seja, de reparar o dano, conforme preceitua o artigo 927, caput do Código Civil Brasileiro[2]. Desta forma, quem pratica ato ilícito e com ele causa dano a outrem deve reparar o dano ou prejuízo.
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Os atos lícitos são aqueles que estão dentro das normas, de acordo com as leis e em conformidade com o ordenamento jurídico, já os atos ilícitos estão em desacordo com o ordenamento jurídico, produzindo assim, dano e prejuízo a outrem, e, de acordo com as normas, produzem efeitos de indenização, a obrigação de reparar o dano ou prejuízo que foi causado. [3]
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Ao se tratar de dano material a ser indenizado, busca-se avaliar o prejuízo sofrido, calculando assim, as perdas com suas devidas correções. Desta feita, a reparação tem seu valor certo, valor que pode ser calculado e determinado o valor total do dano, ou seja, tem apenas caráter de ressarcimento, e não de compensação. [4]
... Já no dano imaterial (dano moral) que consiste no dano à honra, à imagem e à personalidade não possui um valor pecuniário, não podendo ser calculado o valor exato do dano, diante disso, é arbitrado pelo Magistrado no que entender ser aplicável a extensão do dano sofrido.
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Nos dias atuais o dano moral não está mais restrito ao sofrimento, tristeza e dor emocional, ele se estende a todos os bens personalíssimos, por esta razão que o correto é chamá-lo de dano imaterial. Desta feita, pela razão de ser um dano imaterial, não é possível sofrer avaliação pecuniária, ou seja, quantificar exatamente o valor do dano sofrido. Diante disso, pode ser apenas compensado de forma pecuniária, impor ao autor da pratica ilícita a obrigação de compensar a vítima em pecúnia pelo que a causou. [5]
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Portanto, no dano imaterial (dano moral) sofrido não se faz uma avaliação pecuniária para se saber o valor exato que cobriria o dano, mas uma análise da extensão que o dano causou, aplicando assim uma compensação pecuniária, ou seja, o Magistrado levará em conta a repercussão do dano, justamente para se verificar a extensão do dano, ou ainda, se houve apenas mero aborrecimento do cotidiano, tendo em vista que o mero aborrecimento do cotidiano não gera dano moral, caso contrário, a indústria do dano moral seria ainda maior.
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De qualquer forma, quando há dano moral, este deve ser indenizado, além do Código Civil Brasileiro prever tal possibilidade, a Carta Magna trouxe tal medida expressamente ao ordenamento jurídico no seu artigo 5º, V e X.[6]
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O dano moral é uma lesão aos direitos de personalidade, porém a intenção da indenização do dano moral não é quantificar o dano em um valor exato pecuniário, mas sim de indenizar a vítima que sofreu o dano de forma pecuniária, dessa forma, compensá-la pelo dano sofrido e a dor suportada. [7]
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Conforme preceitua o Código Civil Brasileiro em seu artigo 944[8] que dispõe que a indenização se mede pela extensão do dano, e além disso, o juiz que vai verificar de desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, ou seja, o Magistrado que analisa a extensão do dano e a culpa para que se aplique o valor pecuniário como medida de compensação.
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Na indenização de dano moral é complexa a quantificação pecuniária a ser aplicada como medida de compensação, uma vez que se trata de dano que afetou o ânimo da vítima, sua moral, sua personalidade. Desta feita, sua quantificação é complexa, visto que, como o magistrado vai medir o sofrimento da vítima? Portanto, não é arbitrado um preço ao dano, mas sim um valor para tentar atenuar o sofrimento moral sofrido.
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Além disso, com a evolução doutrinária e jurisprudencial, se viu a necessidade da indenização de dano moral não possuir apenas caráter compensatório, mas sim, possuir também caráter pedagógico ou punitivo ao autor do dano. Desta maneira, eleva-se o valor da indenização para se coibir a prática de novo ato. Diante disso, foi criada a teoria do Punitive Damages.
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2.PUNITIVE DAMAGES OU TEORIA DO DESESTÍMULO
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2.1 CONCEITO
..... Em relação a sua origem, não se sabe exatamente quando se iniciou a teoria do punitive damages, porém no Brasil ela não está prevista na legislação, mas apenas na doutrina e na jurisprudência. Começou a ser aplicada, de certa forma, recentemente no nosso ordenamento e, no Brasil, ela é conhecida como teoria do valor do desestímulo, tendo assim um caráter pedagógico na sua aplicação.
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Nos ordenamentos internacionais, há aplicadores do direito que asseguram que se pode identificar a aplicação do “punive damages” a partir do século XVIII, quando, no ano de 1763, o júri popular inglês, ao julgar o caso Wilkes x Wood, estabeleceu uma indenização punitiva, considerando a gravidade da conduta cometida. [9]
... De qualquer forma, nos ordenamentos internacionais, a teoria do desestímulo há muito tempo vem sendo aplicada, teoria esta que busca desestimular o autor do dano a praticar novamente atos que geram dano moral, sendo uma medida punitiva.
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Interessante trazer ao presente estudo o conceito da teoria do no entendimento de Salomão Resedá:
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[...] um acréscimo econômico na condenação imposta ao sujeito ativo do ato ilícito, em razão da sua gravidade e reiteração que vai além do que se estipula como necessário para satisfazer o ofendido, no intuito de desestimulá-lo à prática de novos atos, além de mitigar a prática de comportamentos semelhantes por parte de potenciais ofensores, assegurando a paz social e consequente função social da responsabilidade civil. [10]
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Conforme o conceito trazido pelo renomado jurista Salomão, a teoria do desestímulo é aplicada justamente para punir o sujeito ativo do ato ilícito para que não ocorra novas práticas. Além da indenização ter caráter compensatório para a vítima do dano moral, deverá ainda possuir o caráter punitivo.
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Cabe também trazer o conceito do nobre Fábio Ulhoa Coelho:
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O objetivo originário do instituto é impor ao sujeito passivo a majoração do valor da indenização, com o sentido de sancionar condutas específicas reprováveis. Como o próprio nos indica, é uma pena civil, que reverte em favor da vítima dos danos. [11]
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Resta claro qual o objetivo da teoria do valor do desestímulo, onde deve ser aplicada como caráter pedagógico ao autor do ato ilícito que causou o dano, para que seja coibida nova prática de atos da mesma natureza.
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Desta maneira, a natureza da indenização do dano moral se divide em duas etapas, a primeira que analisa o valor da compensação para a vítima que sofreu o dano e a segunda onde é elevado o valor da indenização como caráter de punição. Em suma, o magistrado estabelecerá uma indenização como retribuição a vítima que sofreu o dano e ainda uma punição para o autor do ato ilícito, que se reverterá em favor da vítima. Em virtude disso, sua indenização terá o valor acrescentado pela aplicação do desestímulo ao autor do fato.
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2.2 APLICAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO
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Conforme já explanado acima, a teoria do desestímulo não está prevista na legislação brasileira, mas sim nas doutrinas e jurisprudências que já adotam essa teoria.
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Entretanto, foi elaborado Projeto de Lei nº 276/2007 que altera o Código Civil Brasileiro de 2002, apresentado pelo Deputado Federal Léo Alcântara, que acrescenta ao art. 944 do Código Civil um novo parágrafo, com a seguinte redação: “Art. 944 (...) § 2º A reparação do dano moral deve constituir-se em compensação ao lesado e adequado desestímulo ao lesante”. Ou seja, vê-se que o Projeto de Lei busca instituir a teoria em análise na nossa legislação. [12]
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Como já vimos, o dano moral está previsto tanto na nossa Carta Magna quanto no Código Civil Brasileiro que prevê a indenização por danos causados à moral do indivíduo, ou seja, à imagem, à personalidade, à liberdade e etc., não tendo um valor pecuniário exato, mas valor este estipulado como indenização, como retribuição, uma forma de compensação para a vítima do dano imaterial.
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Outrossim, na nossa legislação ainda consta a indenização do dano moral como medida apenas compensatória, mas as doutrinas brasileiras passaram a adotar a teoria do Punitive Damages, vindo a chamar de Teoria do Valor do Desestímulo. Diante disso, os magistrados também passaram a adotar tal teoria, mudando o entendimento de que apenas bastava a indenização da vítima com medida de compensação. [13]
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No entanto, no Brasil a teoria do punitive damages acaba tendo uma aplicação diferenciada da norte-americana, uma vez que são extremamente diferentes os poderes de um magistrado norte-americano, visto que este tem poderes mais amplos. Além disso, os ordenamentos jurídicos possuem grande diferença.
De qualquer forma, para a aplicação da teoria do desestímulo no Brasil, há necessidade do autor do dano ter agido com dolo ou com culpa grave, para que a referida teoria seja aplicada. [14]
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Logo, não basta a ocorrência do dano moral para que seja aplicada a teoria do desestímulo, deve ter havido dolo ou a culpa grave. Tendo em vista que não seria viável aplicar uma punição ao autor do fato se esse não agiu com o dolo ou culpa grave. Ademais, a teoria é justamente para inibir que o autor do fato venha a praticar atos semelhantes, é uma medida pedagógica, e se este não agiu com intenção ou culpa grave, não haveria sentido o mesmo receber tal punição.
Dito isso, ao verificar a culpa grave ou o dolo e a reiteração inclusive de atos ilícitos que geram dano moral, o magistrado irá aplicar o valor pecuniário como medida de punição.
.......... Atendendo todos os aspectos para a aplicação do quanto indenizatório pelo Judiciário, estaria assegurada a indenização de dano moral em sua dimensão para compensar a vítima e punir o causador do dano, na medida da gravidade da lesão por ele praticada, entretanto se os valores de danos morais já tivessem tabelados pelo judiciário, não ocorreria tal análise de acordo com a gravidade e extensão da lesão, e desta maneira, não haveria quanto indenizatório arbitrado na medida ideal de justiça a cada caso.[15]
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Desta forma, os valores das indenizações não podem ser tabelados, devem ser aplicados de acordo com cada caso concreto, atribuindo o valor da indenização do dano moral, tanto de forma compensatória, quando de forma punitiva, quando se enquadrar no caso julgado.
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O Magistrado ao fixar o quanto indenizatório, este deverá analisar o caso concreto nos seguintes critérios: gravidade da lesão, capacidade econômica da vítima, grau de culpa do ofensor, e a situação econômica do ofensor. Observa-se que os dois últimos critérios são analisados em relação ao causador do dano e não a vítima, desta forma, buscando assim o caráter punitivo ao ofensor, e não a respeito ao dano que a vítima sofreu, e sim a punição do ofensor. [16]
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Há necessidade de muito cuidado com a aplicação o valor do quantum indenizatório, para que não seja gerado um enriquecimento ilícito, tendo em vista que ao aplicar a teoria do desestímulo o valor da indenização é elevado, sendo um valor superior ao comum aplicado.
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Neste contexto consagra o autor Maurício Falconni Ribeiro e Silva:
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A aplicação dos danos morais punitivos levanta a seguinte questão: se a fixação do quantum indenizatório com caráter punitivo gera em sua decorrência, um alto valor de indenização, os indivíduos que buscam através de ações no judiciário, passam a aproveitar deste instituto para se beneficiar e assim gerando um enriquecimento ilícito. Os magistrados devem se mostrar rígidos em relação à fixação do “quantum” indenizatório, pois levando em consideração à indenização em caráter punitivo acaba assim gerando a indústria do dano moral, onde os autores, vislumbrando o alto valor das indenizações, buscando cada vez mais o Judiciário e assim caracterizando um possível enriquecimento sem causa. [17]
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Dessa maneira, no ordenamento brasileiro, a teoria do desestímulo ainda é aplicada de forma receosa, tem em vista o grande número de demandas que já alarmam o judiciário brasileiro, onde não há servidores suficientes para suprir a grande demanda, consequentemente causa a lentidão nos julgamentos dos processos. Além disso, a aplicação de valores indenizatórios altos, faria com houvessem ajuizamento de ainda mais ações cuja busca é o enriquecimento ilícito, onde carrega consigo a má-fé do autor.
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Cabe lembrar que a teoria do desestímulo, como já esclarecido, é um instituto que o autor do ato ilícito que gera o dano moral, terá arbitrada pelo Juiz, uma indenização que será de caráter compensatório à vítima, sendo esse valor acrescido em caráter punitivo e desestimulante, servindo de lição para que o autor do dano, não mais pratique condutas semelhantes.
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Desta feita, cabe trazer no presente estudo alguns julgados do nosso judiciário brasileiro para ilustrar a aplicação da teoria na prática.
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3. ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS DO PUNITIVE DAMAGES
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Passa-se agora a analisar o entendimento jurisprudencial sobre o tema em questão, demonstrando o posicionamento dos Tribunais.
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No entendimento do Supremo Tribunal Federal, este traz como deve ser aplicada a teoria do desestímulo e como o valor da indenização deve ser calculado, conforme já explicado no título anterior. O STF destaca que a indenização do dano moral deve ter dupla função, relação entre o caráter punitivo ao ofensor e o caráter compensatório a vítima. Fundamenta ainda, que na reparação do dano há necessidade de inserir uma atitude de solidariedade a vítima, visto que o bem jurídico imaterial (direitos personalíssimos) podem ser mais valiosos do que os bens materiais.
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Deve assim, a vítima receber uma soma que lhe compense a dor e sofrimento, devendo ser arbitrada pelo magistrado a cada caso, e verificar a situação do ofensor para elevar o valor da indenização em caráter punitivo, não tão elevado ao ponto de converter em enriquecimento, e nem tão baixo o valor ao monte de não atingir a função punitiva[18]
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O STF traz como deve ser aplicada a teoria do desestímulo e como o valor da indenização deve ser calculado. Igualmente se faz o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, além disso, na própria jurisprudência do STF há menção de decisões do STJ.
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Entretanto, apesar do STF e STJ trazer os critérios para a aplicação da teoria do desestímulo, verifica-se nas decisões dos próprios tribunais que há receio na elevação dos valores, acabando assim, a não chegar no propósito da referida teoria: a punição e a inibição de novas práticas semelhantes.
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Os Tribunais de Justiça de mostram apreensíveis ao julgar dano moral com a aplicação da teoria do punitive damages, verifica-se que os valores das indenizações não são elevados ao ponto de chegar na função da referida teoria, que é a punição do ofensor.
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O Tribunal de Justiça do Estado de Rio grande do Sul por exemplo no julgado de apelação de nº 70053971388, em sede de 1ª grau o juiz “a quo” aplicou sentença de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) a título de compensação a vítima, e aplicou R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) a título de punição ao causador do dano (empresa de telefonia), contudo foi afastado valor da indenização em caráter punitivo, pelo fato de que não houve pedido na petição inicial para tal, havendo assim sentença ultra petita. Entretanto, houve reforma pelo Tribunal no valor do dano moral em caráter compensatório, no sentido de reduzir o valor para R$ 3.000,00 (três mil reais), apesar da fundamentação de que uma das análises é a condição do ofensor, e no presente caso o ofensor uma operadora de telefonia, ou seja, uma empresa que lucra milhões. [19]
.. No julgado de Apelação Cível nº 0414377-3 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo não se mostra diferente sua aplicação do punitive damages, visto que o valor do dano moral, mesmo com a aplicação de tal teoria, não chega a ser um valor que gera punição ao ofensor do dano, visto que o ofensor é uma empresa de telefonia que lucra milhões, e o dano moral aplicado em sede de 1ª grau foi de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), mesmo com a aplicação da teoria do desestimulo, e valor este confirmado em 2º grau pelo Tribunal de Justiça. Apesar do Autor recorrer pedindo a majoração para R$ 30.000,00 (trinta mil reais), em virtude do grande poder aquisitivo da Ré, e apesar de todos os critérios para tal elevação do valor, e a necessidade de elevar o valor para alcançar a função da teoria, o tribunal não reconheceu o recurso. [20]
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Empresas que lucram milhões, recebem sentenças de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), R$ 10.000,00 (dez mil reais), R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com a aplicação da teoria do desestímulo, creio que com esses valores de indenizações, não está chegando a finalidade da referida teoria, que é a punição, o desestímulo a pratica de novas condutas semelhantes. Há vários julgados com a fundamentação da aplicação da teoria, dos seus critérios e fundamentos, mas no entanto quando se é atribuído o valor da indenização, esta não chega a atingir o caráter pedagógico, punitivo que busca a teoria, conforme se verifica em diversos julgados. [21]
.... Mediante os estudos jurisprudenciais, cumpre-me destacar que o s, apesar de estar sendo aplicado no Brasil, ainda certa relutância na elevação dos valores que servem de ato punitivo para o causador do dano moral, visto que apesar de muito ofensores serem grandes empresas que lucram milhões, as indenizações vem sendo de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), R$ 10.000,00 (dez mil reais), e seguindo esses patamares, isso ocorre, em virtude do temor que ainda se encontra no judiciário em fazer crescer a indústria do dano moral e o enriquecimento sem causa. Além disso, ainda não há expressamente na legislação brasileira a previsão da referida teoria, sendo ainda bastante discutida, tanto jurisprudencialmente quanto doutrinariamente, causando ainda mais receio em sua aplicação.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
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Como podemos concluir, a teoria denominada punitive damages tem como base não só a punição ao autor do dano, mas também, principalmente, a prevenção para que a ação que causou o dano ao indivíduo não se reproduza com terceiros. A teoria do desestímulo no Brasil ainda não está sendo aplicada de forma a atingir sua finalidade, qual seja, além de punir o ofensor, inibir a prática de condutas semelhantes. Percebe-se que há grande resistência na elevação do dano moral, uma vez que pode ter como consequência o crescimento da prática da indústria do dano moral e do enriquecimento sem causa.
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Entretanto, o que não está sendo observado é que a não elevação do valor em um patamar elevado, o qual tem o propósito de inibir futuras práticas de conduta da mesma natureza advindas do autor do ato ilícito, faz com que continue gerando inúmeras situações que causam o dano moral, e, consequentemente aumente os processos no judiciário brasileiro, uma vez que vemos que para algumas empresas é mais conveniente continuar pagando o ínfimo valor do dano moral do que ajustar os procedimentos para não reincidir na mesma conduta.
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Nota-se que, apesar de existirem critérios para a aplicação das indenizações, estas acabam por resultar sempre em um padrão de valores, ou seja, valor este que parece já estar tabelado. Por este motivo, há necessidade do judiciário analisar a teoria do desestímulo com outros olhos, e realmente aplicar valores devidos a cada caso concreto.
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REFERÊNCIAS
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[1] Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
[2] Art. 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
[3] GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil brasileiro, Ed. Saraiva, 2007, p.13,14.
[4] LIMA FILHO, Ivan de. Direito Civil. 1ª Ed. Pará: Editora Facto, 2008.
[5] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, Ed. Atlas, 2008 p.72
[6] V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
[7] JOÃO, Mayana Barros Jorge. Punitive Damages ou teoria do valor do desestímulo – análise crítica da sua aplicação no direito brasileiro. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13550, acesso em 13 de abril de 2016.
[8] Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.
[9] STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudência. 8ª Ed. São Paulo: Ed.Revista dos Tribunais, 2011.
[10] RESEDÁ, Salomão. A Função Social do Dano Moral. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009. p. 225.
[11] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. Vol. 2, 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p.432.
[12] JOÃO, Mayana Barros Jorge. Punitive Damages ou teoria do valor do desestímulo – análise crítica da sua aplicação no direito brasileiro. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13550, acesso em 13 de abril de 2016.
[13] CAMILO NETO, JOSE. A doutrina do punitive damages e sua aplicabilidade no direito brasileiro. Disponível em http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=7051, acesso em 13 de abril de 2016.
[14] JOÃO, Mayana Barros Jorge. Punitive Damages ou teoria do valor do desestímulo – análise crítica da sua aplicação no direito brasileiro. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13550, acesso em 13 de abril de 2016
[15] LIMA, Diogo Lessa Clemente de. Teoria do valor do desestímulo. Disponível em http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=1225, acesso em 12 de abril de 2016.
[16] JOÃO, Mayana Barros Jorge. Punitive Damages ou teoria do valor do desestímulo – análise crítica da sua aplicação no direito brasileiro. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13550, acesso em 13 de abril de 2016
[17] SILVA, Maurício Falconni Ribeiro e. Danos morais: Aplicação da teoria do desestímulo ou doutrina do punitive damages no direito brasileiro. Disponível em https://jus.com.br/artigos/42643/danos-morais-aplicacao-da-teoria-do-desestimulo-ou-doutrina-do-punitive-damage-no-direito-brasileiro, acesso em 12 de abril e 2016.
[18] [...] Impende assinalar, de outro lado, que a fixação do quantum pertinente à condenação civil imposta ao Poder Público - presentes os pressupostos de fato soberanamente reconhecidos pelo Tribunal a quo - observou, no caso ora em análise, a orientação que a jurisprudência dos Tribunais tem consagrado no exame do tema, notadamente no ponto em que o magistério jurisprudencial, pondo em destaque a dupla função inerente à indenização civil por danos morais, enfatiza, quanto a tal aspecto, a necessária correlação entre o caráter punitivo da obrigação de indenizar ("punitive damages"), de um lado, e a natureza compensatória referente ao dever de proceder à reparação patrimonial, de outro.Definitiva, sob tal aspecto, a lição - sempre autorizada - de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA ("Responsabilidade Civil", p. 55 e 60, itens ns. 45 e 49, 8ª ed., 1996, Forense), cujo magistério, a propósito da questão ora em análise, assim discorre sobre o tema:"Quando se cuida do dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: 'caráter punitivo' para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o 'caráter compensatório' para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido. O problema de sua reparação deve ser posto em termos de que a reparação do dano moral, a par do caráter punitivo imposto ao agente, tem de assumir sentido compensatório. (...). Somente assumindo uma concepção desta ordem é que se compreenderá que o direito positivo estabelece o princípio da reparação do dano moral. A isso é de se acrescer que na reparação do dano moral insere-se uma atitude de solidariedade à vítima (Aguiar Dias).A vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurídico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes de seu patrimônio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva. Mas é certo que a situação econômica do ofensor é um dos elementos da quantificação, não pode ser levada ela ao extremo de se defender que as suas más condições o eximam do dever ressarcitório." (grifei) Essa orientação - também acompanhada pelo magistério doutrinário, que exige, no que se refere à função de desestímulo ou de sanção representada pela indenização civil por dano moral, que os magistrados e Tribunais observem, no arbitramento de seu valor, critérios de razoabilidade e de proporcionalidade [...] - é igualmente perfilhada pelos Tribunais, especialmente pelo E. Superior Tribunal de Justiça.( SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, Processo: AI 455846 – RJ, rel. Ministro Celso de Mello, julgamento: 11/10/2004, publicação: 21/10/2004).
[19] Ementa: APELAÇÕES CÍVEIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TELEFONIA. COBRANÇAS INDEVIDAS. SENTENÇA ULTRA PETITA. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE PUNITIVE DAMAGES. EXCESSO EXTIRPADO. É cediço que, em atenção ao princípio da adstrição, preconizado nos artigos 128 e 460 do CPC, há limitação imposta à prestação jurisdicional, devendo o magistrado, ao proferir a sentença, ater-se aos estritos termos em que deduzidos a causa de pedir e o pedido. Viável a extirpação do excesso cometido, no que tange à concessão de indenização pela função punitiva da responsabilidade civil, quando o pedido foi apenas de reparação de danos morais, não havendo falar em desconstituição in totum da sentença. Precedentes desta Corte. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Evidenciado nos autos que a operadora de telefonia demandada intentou cobranças indevidas em face da autora, após o cancelamento da linha, cabível o ressarcimento dobrado das importâncias pagas em excesso, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC. Desnecessidade de que haja comprovação de má-fé do credor. Precedentes jurisprudenciais. Sentença mantida, no ponto. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. Conquanto cediço que a simples cobrança equivocada de dívida, por si só, não se revela suficiente à configuração do dano moral, ao concreto, restou comprovado o descaso da ré, que mesmo depois dos inúmeros contatos feitos pela parte autora no sentido de cancelar os serviços que não solicitara, persistiu no envio das faturas, trazendo a esta mais do que meros dissabores, estando caracterizado o dano moral e, por conseguinte, a obrigação de indenizar. Sentença confirmada, no tópico. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO. Na fixação da reparação por dano extrapatrimonial, incumbe ao julgador, atentando, sobretudo, para as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, e aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, arbitrar quantum que se preste à suficiente recomposição dos prejuízos, sem importar, contudo, enriquecimento sem causa da vítima. A análise de tais critérios, aliada às demais particularidades do caso concreto, bem como aos parâmetros utilizados por esta Câmara, em situações análogas, conduz à redução do montante indenizatório fixado para R$ 3.000,00 (três mil) reais, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros moratórios conforme estabelecido na sentença. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (TJRS - Apelação Cível Nº 70053971388, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Roberto Lessa Franz, Julgado em 25/04/2013).
[20] Ementa: Indenização. Danos Morais. Inscrição Indevida. Insurgência recíproca quanto a fixação do quantum indenizatório. Punitive Damages. Valor corretamente arbitrado. Sentença mantida. Recursos desprovidos. I - Restado comprovado nos autos a ocorrência do nexo causal, imperioso é o dever de indenizar. II - O valor arbitrado a título de indenização por danos morais deve ser certo, representando uma compensação à vítima e também uma punição ao ofensor, guardando-se proporcionalidade entre o ato lesivo e a ofensa sofrida. Se correspondente aos critérios apontados, deve ser conservado o patamar. III - Apelação e Recurso Adesivo que não merecem provimento. (TJ-PR – Apelação Cível AC 0414377-3, Julgamento 04/10/2007, Rel. Tufi Maron Filho, 9ª Câmara Cível) (grifei)
[21] Declaratória de inexigibilidade de débito c.c. indenização por danos morais – cobranças indevidas por uso de linha telefônica – perícia técnica que bem comprovou a fácil violabilidade da caixa de distribuição das linhas telefônicas – negligência da ré em cuidar da segurança de seus equipamentos, expondo seus clientes à fraude praticada por terceiros – dano moral caracterizado com base na aplicação da teoria do desestímulo – fixação em R$5.000,00 – ação procedente – recurso do autor provido. (TJ-SP – Apelação Cível nº 9000051-19.2010.8.26.0320, julgamento 30/06/2015, rel. Jovino de Sylos, 16ª Câmara de Direito Privado) (grifei)
Ementa: *Indenizatória – danos materiais e morais – autor que teve cheque nominal a si extraviado após depósito no caixa eletrônico do banco réu, que não logrou êxito em comprovar que o envelope estava vazio, sendo de se estranhar haver rasura no verso do cheque com outro número de conta para depósito – falha na prestação de serviço caracterizada – ressarcimento do valor do cheque não creditado na conta do autor, bem como reparação por danos morais fixados em R$10.000,00, com base na aplicação da teoria do desestímulo – ação procedente – recurso do banco réu não conhecido – recurso do autor provido em parte. (TJ-SP Apelação Cível nº 0112070-68.2011.8.26.0100, julgamento 28/01/2016, rel. Jovino de Sylos, 16ª Câmara de Direito Privado).
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Por Valéria Reguel, advogada inscrita na OAB/SC 41.429, pós-graduada em direito civil pela Anhanguera Uniderp, sócia proprietária no Flores & Reguel Advocacia e Consultoria.
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